目前，多家关联公司交叉轮换使用劳动者的情况主要出现在控股公司和他的下属子公司、股东或实际控制人控制的多家企业等关联企业中。在确定当事人时，有以下情况：一是根据劳动者的请求确定用人单位，列为当事人。二是根据案涉劳动权利义务关系的审查情况，可以追加关联公司为诉讼当事人。在认定实体权利义务上，考虑多家关联公司交叉轮换使用劳动者，工作内容存在交叉重叠的情况，可以让多家关联公司对劳动者承担连带责任，这样处理，能预防关联公司中的某一个企业只有少数的财产时无法履行判决，造成劳动者的权利得不到有效的救济。

  首先，年终奖争议属于劳动争议。对于年终考核分配争议，原则上仅作程序审查，不作实质审查。年终奖励是企业依据自己当年的经济效益给自己企业员工的一种奖励，属于企业内部自主管理的范畴，公司能够根据业绩来衡量是否发放、如何发放。除非存在“同工不同酬”、明显不公平等违背法律规定的行为，否则不予实质审查。形式审查内容主要是：审查劳动合同是否有约定、用人单位规章制度是否有规定、历年年终奖的发放情况及相应年度的年终奖是否已履行考核程序。

  其次，对于员工提前离职情形下年终奖励的争议，应当区分情况处理。如果在劳动合同中约定按照业绩支付年终奖，在劳动者提前离职时，对于已完成的工作业绩，企业应当按照比例支付年终奖。对于劳动合同约定或规章制度规定“劳动者因严重违纪被解除劳动合同或在发放奖金时已经离职的没有年终奖”，如果是因劳动者个人原因离职的，不符合年终奖的发放条件。如果是因单位解除而劳动关系消灭的，应判断用人单位是合法解除还是违法解除。如系合法解除，则用人单位可不发放年终奖；如系违法解除，则可视为用人单位恶意阻却年终奖发放条件的成立，应支持劳动者要求支付年终奖的诉请。

  对于提成发放，需审查劳动合同是否有相关约定，用人单位规章制度是否有相关规定、是否确定了提成的计算方法以及劳动者的实际履行情况等。其中，对于劳动者主张的具体项目提成，需结合劳动者与获得客户信息、报价、洽谈、签订项目合同、跟单、发货、催款等环节的关联性进行审查。在双方已约定提成的计算方法与标准后，因提成是劳动报酬的一部分，用人单位需与劳动者协商一致才可变更提成比例。如用人单位单方面提高提成比例，且劳动者未提出异议的，可视为劳动者予以接受；如用人单位单方面降低提成比例或扣除某些费用等，劳动者未明确表示接受的，需审查用人单位该行为的合理性。如无法证明合理性，劳动者有权主张支付提成差额。

  4、法定代表人、总经理等高管主张用人单位拖欠巨额薪资，应如何认定其尽到证明责任？

  法定代表人、总经理等高管有别于企业的一般职工，其劳动报酬和解聘事项应由公司董事会决定，如未设立董事会，则应由股东会决定或按照公司章程的规定执行。由于法定代表人、总经理等高管对公司印章的使用具有决定权和管理权，对其劳动报酬的证明，需要赋予更高的证明责任。法定代表人、总经理等高管仅提交公司盖章的欠付工资证明来证明公司拖欠其劳动报酬，未提交董事会决议或者股东会决议等证据来佐证该证明的真实性，不能单独作为认定案件事实的依据。对于其主张，不予支持，以防止公司以此种方式转移资产，损害债权人利益，或者法定代表人、总经理等高管借诉讼拿走高额虚假工资，损害有关股东利益。

  参考：北京市海淀区人民法院发布《海淀区劳动争议审判情况白皮书（2015）》

  5、用人单位与劳动者就加班工资、经济补偿等达成和解或经调解组织调解后达成协议，劳动者再以数额过低要求用人单位补足差额的，能否予以支持？

  发生劳动争议后，当事人之间自行协商或者经调解组织进行调解，是解决争议的重要途径。劳动者与用人单位就加班工资、经济补偿等达成的协议，是其处分自身权利的体现，协议对双方均具有约束力，双方应按约全面履行各自义务。劳动者签订协议后又以数额过低要求用人单位补足差额，有违诚实信用原则，一般不应支持。但是，劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈等情形而违背劳动者真实意思表示，或者协议内容显失公平的，可向人民法院申请撤销该协议。

  6、劳动合同到期后，劳动者继续在用人单位工作，但是双方未续签劳动合同，劳动者提出终止劳动关系，主张用人单位支付双倍工资的请求是否支持？

  不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。劳动合同到期后，劳动者继续在用人单位工作，可以视为双方之间继续按照原条件履行劳动合同，双方的权利义务可以按照原劳动合同进行确定，因此，对于劳动者主张双倍工资的请求，不予支持。

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十五条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，人民法院按照普通民事纠纷受理。”依据该条规定，劳动者直接向人民法院起诉的，需要具备两个条件：一是支持劳动者诉讼请求的证据为用人单位出具的工资欠条；二是诉讼请求不涉及劳动关系其他争议，即双方对劳动关系的存在、劳动合同的履行和解除等方面没有争议，劳动者仅仅是请求支付劳动报酬。

  另外，根据《劳动合同法》第三十条规定:用人单位理应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。企业拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。根据这一规定，劳动者不仅可以直接向人民法院提起诉讼，还可以优先选择向人民法院申请支付令。

  8.劳动者未休年休假的三倍工资是否属于劳动报酬？是适用一年的仲裁时效还是特殊时效？

  【裁判要旨】带薪年休假工资报酬不是真正意义上的与劳动者提供正常劳动相挂钩的工资报酬，而是一种由于单位的原因致使劳动者未享受法定福利假日，由企业支付劳动者的一种福利性补偿。基于该福利所发生的争议，仲裁时效不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效之特别规定，而应适用劳动争议仲裁时效期间为一年的一般规定。

  案例文号：【（2018）云01民终1918号、（2019）云25民终759号】

  【裁判要旨】缴纳社会保险费是法律规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体（即企业和劳动者）之间的一种行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。故劳动者要求补缴社会保险费的主张不属于人民法院受理民事案件的范围，不予审理。而对于住房公积金缴纳事项，同理涉及行政关系，不属于人民法院受理民事案件的范围，亦不予审理。

  10.对企业未为劳动者缴纳养老保险、医疗保险造成的损失，需符合何种条件诉请才予支持？

  【裁判要旨】根据昆明市社会保险局出具的复函，按照现行养老保险政策，参保人员需累计缴费年限满15年以上才达到领取养老金的要求，现劳动者在职期间缴费年限只有12年7个月，还需继续缴纳养老保险2年5个月才能办理退休手续。故现无法预测劳动者的退休待遇，劳动者不符合该条件，未实际产生损失。因而，对劳动者要求企业向其赔偿养老保险损失的诉请不予支持。

  在劳动者符合领取养老保险金的情况下，仅因用人单位未为其办理社会保险手续，且不能补办导致其无法享受社会保险待遇，劳动者可另行主张权利要求用人单位向其赔偿损失。根据昆明市医疗保险中心出具应参未参账户损失赔偿清单，因用人单位未为劳动者缴纳医疗保险费，致使劳动者产生个人账户损失，用人单位应当予以赔偿。

  【裁判要旨】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”劳动者应当提交证据证实因用人单位未为其办理社会保险手续，致使社保机构不能为其补办社会保险待遇，且损失存在的事实，现因劳动者不能提供前述应当由其提交的相应证据，故对于其提出的该项请求，不予支持。

  12.劳动者主张社会保险损失的是否适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》一年的诉讼时效？

  【裁判要旨】劳动者与用人单位建立劳动关系至今，双方劳动用工关系并无中断。劳动者在用人单位处无法缴纳企业性城镇职工社会保险情况下，通过自谋职业、灵活就业等方式自行缴纳社会保险至今；用人单位并没有实际履行《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国社会保险法》规定的为劳动者提供社会保险的法定义务，法理上分析其侵权行为持续存在。

  实践中，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后，以用人单位未承担法定缴纳社会保险义务导致自己损失为由，要求用人单位按照法定缴纳标准向自己支付所缴纳的社会保险费用，法院及仲裁机构都予支持。用人单位辩称劳动者的社会保险缴纳问题自2009年9月28日前就已经产生纠纷，劳动者就应当知道其权利受到侵害但劳动者并未向仲裁机构申请仲裁，故该争议已超过法定仲裁时效的答辩，依法不予采纳。

  13.用人单位遗失劳动者档案，造成劳动者工作年限未作为视同缴费年限计入，给劳动者造成养老保险待遇损失，是否应承担赔偿责任？

  【裁判要旨】根据我国的档案管理制度，本人不能提取个人档案，档案应由用人单位保管，在其不能举证档案转走的证据的情况下，一审推定用人单位遗失档案并无不当。根据云南省人力资源和社会保障厅下发的《云南省人力资源和社会保障厅关于“两参”人员补缴城镇职工基本养老保险费有关问题的通知》以及基本养老金的计发办法，个人累计缴费年限决定个人养老保险待遇的多少。档案遗失造成劳动者工作年限未作为视同缴费年限计入，造成了其养老保险待遇的损失，用人单位应当承担赔偿责任。

  【裁判要旨】退休人员在被刑事拘留期间从社保部门取得的部分养老金和被判处有期徒刑后从社保部门领取的养老金无法律依据，属不当利益，且造成了社保部门的损失，应返还社保部门。

  15.用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，劳动者能否请求用人单位将社会保险费直接支付给本人？

  【裁判要旨】劳动者要求将用人单位未缴纳社会保险期间的应缴保险费支付给其个人，但该费用属应向社会保险征缴机构缴纳的社保基金，劳动者该项请求不能成立。

  16.劳动者未达法定退休年龄，是否有权要求用人单位赔偿其基本养老保险待遇损失？

  【裁判要旨】劳动者未达到法定退休年龄，未能享受基本养老保险待遇而造成的损失尚未实际发生，劳动者可待实际发生后另行主张。

  17.仲裁裁决用人单位为劳动者补缴社会保险，用人单位能否以补缴社会保险不属于人民法院的受案范围为由申请撤销仲裁裁决？

  【裁判要旨】劳动争议仲裁作出一裁终局裁决要求用人单位向劳动者支付未缴社保的损失或者补缴社会保险，用人单位以裁决适用法律错误向中级人民法院申请撤销的仲裁裁决的，人民法院审理后认为，仲裁裁决不存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形，驳回用人单位的撤销申请。

  18.用人单位未为劳动者缴纳社会保险，与劳动者签订一次性补偿协议，能否免除用人单位缴纳社会保险的法定义务？

  【裁判要旨】用人单位与劳动者双方达成的合意因违反法律和行政法规的强制性规定而无效，因此用人单位不能免除其法定义务而损害劳动者的利益。用人单位应当向劳动者赔偿无法享受养老保险待遇的损失，依照养老保险的性质及目的，按月支付养老金。

  19.用人单位在工资表中区分工资、养老保险、餐费补贴费用，其中，养老金、餐费补贴属于工资还是福利？

  【裁判要旨】养老保险、餐费补贴属于劳动者的固定劳动报酬，非丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等社会保险福利费用，性质上亦属于工资，用人单位不得在其应支付的经济补偿等费用中要求抵扣。

  20.双方在仲裁阶段达成和解但未对养老保险损失进行约定，劳动者是否还能另行主张用人单位支付养老保险损失？

  【裁判要旨】经审查《仲裁调解书》的相关内容，双方仅确认了劳动关系解除的时间，并就经济赔偿金事宜达成一致，但对于用人单位未为劳动者缴纳养老保险而使劳动者受到损失的相关事宜并未作出约定，即劳动者起诉所主张的养老保险损失不包含在《仲裁调解书》的范围内，用人单位以双方就案件所涉纠纷已经仲裁调解处理的主张与查明的案件事实不符，不予支持。

  【裁判要旨】二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资差额的时效从用人单位应当支付二倍工资差额的最后一个月届满之日起计算。

  22.计算未订立书面劳动合同的二倍工资差额时，是否可以扣除停车补助、应缴税费？

  【裁判要旨】于劳动者的月工资金额，现双方当事人均认可劳动者的月收入为10200元。用人单位主张其月工资为2500元，其余部分为各项福利及保密费用，为此用人单位重申了其一审提交的《薪酬福利管理制度》。劳动者则主张其月工资为10200元，其中包含200元的停车补助，并重申其提交的《薪酬管理制度》与用人单位提交的不一致，用人单位提交的上小让据系事后伪造的双方当事人提交的《薪酬管理制度》内容不一致，故不能以此确定劳动者的工资构成。

  而作为用人单位应就劳动者的工资收入承担举证责任，但其不能提交劳动者的工资签收记录，也无其他证据可证实劳动者的工资为2500元，其余为福利及保密费用。故对用人单位该项主张，法院不予支持。据此，法院确认劳动者的月收入为10200元，其中200元停车补助不属于《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定的工资的组成部分，故可确定劳动者的月工资为10000元。对于未签订劳动合同的二倍工资差额应付金额，应以劳动者的应发工资为基数计算二倍工资，一审按照税后工资计算不当，应予纠正。

  23.劳动者将注册建造师资质挂靠在第三方单位并签署劳动合同，与用人单位之间是否构成劳动合同关系？

  【裁判要旨】《注册建造师管理规定》第二十六条规定，注册建造师不得同时在两个或两个以上单位受聘或者执业，该规定属部门规章管理性规定，非效力性规定，不能因此否定事实劳动关系的存在。

  同时根据《中华人民共和国劳动法》第九十九条“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位依法应当承担连带赔偿责任”以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：….劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响”等规定可以看出，我国法律并未禁止劳动者同时在两个单位工作，只是规定如果因该行为给相关单位造成损失的，应当依法承担赔偿经济损失或者是被解除劳动关系的责任。因此用人单位关于其与劳动者无事实劳动合同关系，且不应受法律保护的主张，不能成立。

  虽然有证据显示劳动者的二级注册建造师资格证登记在案外第三方公司名下，双方有《劳动合同》等，但无充分证据证实劳动者与案外第三方公司确实存在真实的劳动关系，案外第三方公司也出具证明表示劳动者与该公司在该期间没有聘用关系。如用人单位对劳动者的行为持有异议，可向有关行政职能部门反映。因此，应认定劳动者与用人单位之间存在事实劳动合同关系，并依据相关法律规定判决用人单位承担相应赔偿责任。

  【裁判要旨】劳动者提交的缴纳用人单位为其缴纳的工伤保险证明，无法达到证明其与用人单位存在劳动关系具有高度可能性，而且用人单位为反驳该事实提交的证据能够证明双方存在劳动关系之外的其他法律关系，法院认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在，即不认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。

  【裁判要旨】劳动关系是依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。根据查明的事实，用人单位于2013年下达任命书，任命劳动者为该公司总经理，之后劳动者就在该公司履职，受公司的管理监督。用人单位和劳动者系符合法律法规规定的劳动关系主体，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者。劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。且该劳动是用人单位业务的组成部分，双方之间的关系符合劳动关系要件，双方之间存在劳动关系。用人单位主张劳动者与案外第三方公司之间已存在劳动关系，故其与用人单位之间仅能是劳务关系。

  但是，案外第三方公司明确其仅是在2013年3月至2018年2月为劳动者挂名缴纳保险费，并出具证明和收取劳动者保险费的收据。同时，我国并未禁止双重劳动关系，相反应当保护劳动者的合法权益。为此，确认用人单位与劳动者之间存在劳动关系。

  【裁判要旨】劳动者向一审法院提出的诉讼请求是确认其与用人单位之间存在劳动关系，故应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》相关规定。《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条规定：“职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决……劳动者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。用人单位对仲裁裁决不服的，可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起十五日内依法向人民法院提起诉讼……”

  在该法条中对于职业病诊断过程中确认劳动关系之诉并无不适用仲裁时效期间的规定，劳动者认为不适用仲裁时效期间规定的上诉理由不成立。劳动者在用人单位所属的班组从事采矿工作的时间为2002年至2015年，双方未签订书面劳动合同。劳动者自2015年离开用人单位时起至2018年其向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时止，在此期间并不存在仲裁时效期间中止、中断的事由，劳动者申请劳动争议仲裁已超过了一年的仲裁时效期间。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条中关于对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。

  27.入职后不久发生工伤也未订立书面劳动合同，劳动者能否主张未订立书面劳动合同的二倍工资？

  【裁判要旨】劳动者在入职后不到2个月就发生工伤，未再向用人单位提供正常的劳动，双方的劳动关系因停工留薪期而延续，已不存在签订劳动合同的基础，用人单位原则上不应再向劳动者支付工伤发生之后的未签订劳动合同的二倍工资。

  28.用人单位向劳动者提供了书面合同文本，但劳动者未签署，劳动者能否主张支付未订立书面劳动合同的二倍工资？

  【裁判要旨】用人单位与劳动者之间签署有《聘用协议书》包含了《中华人民共和国劳动合同法》规定的基本合同内容，可以视为书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的立法目的在于要求用人单位必须依法向劳动者提供书面劳动合同，用人单位未向劳动者提供书面合同文本是其承担二倍工资罚则的法律基础，非用人单位意志以外的原因导致未签订书面劳动合同的结果，不是适用该条罚则的依据。

  用人单位提交的证据能够证明其已经依法向劳动者提供了书面合同文本，劳动者收到、知悉该文本，但并未签署是导致书面劳动合同未依法签订的原因，并非出于用人单位的故意或过失，故用人单位不应该支付未签署劳动合同的二倍工资。

  29.劳动者与用人单位签署了《劳务合同书》，能否主张支付未订立书面劳动合同的二倍工资?

  【裁判要旨】根据本案查明事实，用人单位与劳动者签订的《劳务合同书》虽然名称有“劳务”字样，但该合同对双方的基本信息、工作岗位、工作内容、工作时间、工作地点、劳动报酬、福利待遇等事项进行了约定，该合同的内容已包含了劳动合同法规定的劳动合同的主要内容，对劳动者和用人单位的权利、义务亦作出了明确约定，故该《劳务合同书》应视为双方订立的书面劳动合同，故劳动者主张的未签署劳动合同的二倍工资没有法律和事实依据。

  30.劳动者填写了《新员工转正申请表》，可否视为用人单位与劳动者双方已经订立书面劳动合同？

  【裁判要旨】与劳动者订立书面劳动合同，是用人单位的法定义务。根据审理查明的事实，用人单位与劳动者确实未签订书面劳动合同，亦未提交证据证实双方对未签订劳动合同达成一致意见，至于用人单位主张的《新员工转正申请表》并不具备劳动合同的性质，而双方对解除劳动关系达成的合意及相应的合同证明书并不能免除用人单位应承担支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的法定责任。

  32劳动合同期满后未续订书面劳动合同，劳动者仍然在原用人单位继续工作，用人单位是否要支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额？

  【裁判要旨】根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，按原合同约定的条件继续履行劳动合同，应视为双方存在劳动合同。

  劳动者的合同期届满后，劳动者继续工作，应视为双方仍然存在以原合同约定的条件为内容的劳动合同。一审法院判决以合同期届满后,用人单位未继续签订书面劳动合同支持双倍工资不当，二审法院应予纠正，不支持支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。

  33、劳动者连续多次与用人单位签署固定期限劳动合同，能否反悔主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资？

  【裁判要旨】劳动者与用人单位之间一共订立了六次固定期限的劳动合同。劳动者虽主张其已要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，但其并未提交证据证明其已向用人单位要求签订无固定期限劳动合同且用人单位拒绝签订。反而，劳动者在连续订立两次固定期限劳动合同后，仍继续与用人单位签订了四次固定期限劳动合同。劳动者的行为已表明其愿意与用人单位继续签订固定期限的劳动合同，故其要求未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的主张不能成立。

  34.劳动者与用人单位先后订立有无固定期合同和固定期合同，第三次未订立无固定期限劳动合同，劳动者能否主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资？

  【裁判要旨】劳动者与用人单位订立的劳动合同一次为无固定期限，一次为固定期限，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的连续订立二次固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同的法定情形，劳动者关于应签未签无固定期限劳动合同期间的二倍工资的主张不能成立。

  【裁判要旨】李某某虽然有与某物流公司签订过劳动合同，劳动报酬以某物流公司名义发放，社会保险以某物流公司名义代缴，但李某某仍然接受某快递公司的劳动管理，某物流公司仅为名义上的 用人单位，并无自主对李某某进行劳动管理，李某某实质上仍与某快递公司存在劳动关系，对某快递公司主张2018年12月起李某某与某物流公司存在劳动关系的抗辩意见，本院不予采纳。

  36、机关单位购买社会化服务是否构成用工单位，是否应对劳动者主张的经济补偿承担责任？

  劳动者与实际用人单位某公司签订劳动合同，建立劳动关系。机关单位、某公司与某平安 建设领导小组办公室签订《购买社会化服务合同》， 约定为确保和提升机关单位公共安全保障 辅助性工作，该办公室向某公司购买社会化服务。故某公司与机关单位并非劳务派遣中的用人 单位和用工单位，故劳动者要求机关单位就本案支付加班费和解除劳动合同的经济补充的仲裁 请求承担责任，没有依据，不予支持。

  劳动合同约定劳动者的工作内容和工作地点，用人单位对劳动者工作的调动符合劳动合同 约定，也不违反法律规定，经用人单位催促后劳动者仍然以滞留原岗、未提供劳动的方式对抗 岗位调整不妥，用人单位据此以劳动者连续旷工 3 天以上，违反规章制度，解除劳动合同，符合法律规定。

  1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定， 用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同虽未采用书面形式，但已经实际履行了超过一个月， 变更后的内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张变 更无效的，不予支持。

  2.公司目前确实生产经营困难，企业作为市场经济的主体，根据自身情况经与劳动者协商 一致，可以采取调整薪资、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。

  1.用人单位合理调岗属依法行使用工自主权，劳动者拒不服从工作安排的，用人单位根据 双方劳动合同约定以及公司规章制度规定可以解除双方劳动关系。本案中，调岗前后的岗位工 作内容和性质差别不大、新岗位不具有侮辱性和惩罚性、调整岗位后的薪酬待遇亦不低于原岗 位，故认定为属于合理的调岗。

  2.用人单位的规章制度明确规定，年终奖发放需满足劳动者整个自然年度在职并且需要参 加年度考核。本案中，劳动者在年终奖发放前被用人单位解除劳动关系也无法参加考核，不满足发放条件。

  因解除劳动合同发生争议应由用人单位举证责任，用人根据《劳动合同法》第四十条第三 款解除劳动合同须满足“客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”“与劳动者协商变更岗位”两要素。

  在劳动争议纠纷案件中，用人单位无故降低劳动者的劳动报酬，且未能举证证明系依法降 低劳动者劳动报酬，或提供证据证明与劳动者协商一致降低劳动报酬的，应认定用人单位降低 劳动者劳动报酬的行为违法。劳动者根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定与用 人单位解除劳动合同并主张用人单位应支付经济补偿金，人民法院应予支持。

  劳动合同解除或终止时经济补偿的计算标准，法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平 均工资。该条文中的“劳动合同解除或者终止前十二个月”该如何界定，当用人单位非正常生 产经营期间、劳动者非正常提供劳动期间（如病假期、寒暑假、停工待岗等）是否应当从前述 十二个月工资中剔除。对于该条文的理解，用人单位和劳动者往往分歧较大，因为劳动者在非 正常提供劳动期间的工资收入通常是低于劳动者正常提供劳动期间的工资收入，故非正常提供 劳动期间的工资是否应剔除或是有其他更好的方式解决，将影响经济补偿金的计算标准，从而 影响经济补偿金的总金额。

  43、试用期内单方解除劳动关系问题——用人单位应承担劳动者不符合录用条件之举证责任

  用人单位对其内部劳动组织和运转、劳动者工作考核等事项负有管理职责，用人单位未建 立完善规章制度或建成后未严格履行，致使管理混乱的，应承担相应举证不能之法律后果；用 人单位以劳动者在试用期间不符合录用条件为由单方解除劳动合同的，应对劳动者不符合录用 条件之相应解除事实的成立充分举证，且解除行为不能有悖公平诚信。

  劳动者须遵守诚信义务。在建立劳动关系时，劳动者未按照《劳动合同法》第八条规定如 实履行说明义务，向用人单位提供虚假的学历证书和工作履历，属于以欺诈方式诱使用人单位 违背真实意思表示与其建立劳动关系，属无效劳动合同，用人单位解除劳动合同的，不构成违 法解除劳动合同，无需向劳动者支付经济补偿金。

  被告陶某作为公司的销售代表，其最主要的工作职责就是销售公司的产品， 公司根据销售业绩给予一定的奖励，多销多奖。奖金的发放必然是建立在真实的销售净收入基 础上，员工基本工资外的收入与个人销售业绩挂钩，但截至被告离开原告处，尚有大量“压货” 产品待销售，而这些产品均已被计入被告的销售业绩，被告通过虚报销售业绩获得不应取得的 奖金，显然没有事实依据。根据被告实际销售业绩，其尚未达到80%的起奖指标，被告陶某和经 理陈 XX 串通骗取公司奖金的行为应予否定，被告要求原告补发本不应予以发放的奖金的诉求， 不应予以支持。公司要求被告陶某退还已经发放的奖金9791.65 元于法有据，应予支持。

  《民法典》第四百六十九条第三款规定，以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表 现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。根据人力资源社会保障部办公 厅发布《电子劳动合同订立指引》的通知规定，电子劳动合同，是指用人单位与劳动者按照《中 华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国电子签名法》等法律 法规规定，经协商一致，以可视为书面形式的数据电文为载体，使用可靠的电子签名订立的劳 动合同。依法订立的电子劳动合同具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的 约定，全面履行各自的义务。

  法大大电子文件签署技术报告附录了郑某实名刷脸图以及电子合同《郑某-劳动合同- 20210426》的原文件链接（二维码）及提取码，郑某与家居公司员工杜某于 2021 年 4 月 26 日 的聊天记录显示，杜某有发送名为《郑某-劳动合同-20210426》PDF 给郑某，且郑某主动向杜某 询问员工手册回执和人脸识别授权书，杜某又发送名为《郑某-员工手册回执、人脸识别授权书 -20210426》PDF 给郑某。家居公司提供的证据足以形成完整的证据链，证明其与郑某签订案涉 电子劳动合同，应视为双方已签订了劳动合同，郑某虽予以否认但并未提供相关证据予以反驳， 法院对郑某该主张不予采信。郑某主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请，于法无据， 不予支持。

  47.劳动者在工作过程中达到退休年龄继续留用期间与用人单位是何种法律关系？

  【裁判要旨】劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，双方均依法享有终止劳动合同的权利。但是，劳动者与用人单位均没有提出终止劳动关系，仍然按照原相关待遇继续履行，表明双方继续保持劳动关系。同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有关劳动合同终止情形的规定，劳动者达到法定退休年龄并非劳动合同终止的条件，劳动者依法享受养老保险待遇系劳动合同终止的条件。劳动者在达到法定退休年龄后，没有依法享受养老保险待遇，继续向用人单位提供劳动，用人单位也继续向劳动者支付劳动报酬，因此，自劳动者达到退休年龄时至未提供时止双方的劳动关系仍然存续。

  48.劳动者在农村购买新农合基础养老保险并已开始享受，与用人单位之间能否认定存在劳动关系？

  【裁判要旨】劳动者在农村购买的新农合基础养老金的性质系地方政府政策性补贴，并不属于相关劳动法律规定中所指的退休人员享受的养老保险待遇或退休金性质。故劳动者在用人单位任职期间建立的系劳动关系。

  【裁判要旨】确认是否存在劳动关系的诉讼请求属于确认之诉，不适用时效制度，不存在超过仲裁时效的问题。

  【裁判要旨】劳动关系确立的标准系存在实际用工关系，即用人单位指派劳动者为其提供劳动并对劳动者进行管理，而劳动者亦实际向用人单位提供了劳动，书面劳动合同仅作为双方建立劳动关系的证据之一，签订与否并不能成为衡量劳动关系建立与否的判断标准。

  【裁判要旨】建立劳动关系的实质性标准是劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，而是否签订书面的劳动合同以及缴纳社会保险，并不是判断双方建立劳动关系与否的实质性标准，劳动者接受用人单位的劳动管理并从事用人单位安排的有报酬的劳动才是确定劳动关系的构成要件。如果并未发生实际用工的事实，即使用人单位为劳动者缴纳社会保险亦不能证明双方之间建立了劳动关系。

  【裁判要旨】在双方未签订书面劳动合同、未履行任何用工手续的情况下，劳动关系的认定须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸因素综合评判。根据“谁主张、谁举证”的法律规则，因劳动者未能提供证据证明其受用人单位的管理，用人单位直接向其支付劳动报酬等能证明双方成立劳动关系的相应证据，应由劳动者承担举证不能的法律后果。

  53.由公司法定代表人从其个人账户以转账的方式向销售人员支付销售提成，能否认定销售人员与公司存在劳动关系？

  【裁判要旨】根据用人单位会议记录的内容可以看出，用人单位将销售人员划分为区域包干制或者劳动合同制两类，劳动合同制必须签订劳动合同，未签订劳动合同的，均为区域包干制。

  是否签订劳动合同由销售人员自行决定。与用人单位签订劳动合同的，用人单位发放底薪及提成；未签订劳动合同的、采取区域包干制的销售人员，自负盈亏，用人单位根据能力评测发放雇佣报酬，工作内容、工作过程不归用人单位管理。

  用人单位通过“玄讯”（即签到、电话沟通、事假、病假、客户拜访），根据出勤率等考核佣金。用人单位提供的证据证明劳动者参加了前述部分会议，据此可以看出劳动者作为用人单位招聘的营销人员或营销总监，其收入系由用人单位法定代表人个人账户转账支付。

  从劳动者提供的其转账记录中不能确定每月有固定工资。且劳动者对其工作任务可自行决定做多做少，即营销任务完成的多少取决于自己，作业时间自行安排。劳动报酬往往在收回营销款后进行结算，无须遵守用人单位的相关规章制度，不受用人单位的劳动管理。双方形成的用工关系具有临时性、松散性的特点，不符合劳动关系成立的法律特征。另，用人单位多次通知与劳动者签订劳动合同，但劳动者均未配合签订。结合用人单位销售人员管理模式，可以看出系劳动者自行放弃签订劳动合同，成为包干制人员。双方之间主要体现的是按劳计酬的权利义务。因此，劳动者与用人单位之间不存在劳动关系。

  【裁判要旨】由劳动者操作用人单位提供的车辆，按用人单位确定的时间及路线完成运输，用人单位按劳动者所完成的趟数及货物提成支付工资，并且用人单位为劳动者提供工作期间的食宿，现用人单位与劳动者主张之间并非劳动关系，仅存在劳务关系，但仅凭用人单位提供的工资表中出现不同的计薪方式不足以说明用人单位存在不同方式的用工，在用人单位未就自己的主张提供有效证据的情况下，应确认用人单位与劳动者之间存在劳动关系。

  【裁判要旨】劳动者与用人单位均符合劳动法律、法规规定的劳动者和用人单位资格，即双方劳动关系主体适格。劳动者虽与用人单位签订《店长承包制协议》，设定了运营指标协同制定等权利、费用成本合理管控及亏损补足等义务，并享有店铺净利润40%的提成。但通过分析，仍然可以确定该协议具有劳动关系的要素和实质，如：协议约定劳动者离职需提前递交书面离职申请，并经用人单位进行离任稽核合格后才退还保证金；劳动者需完成既定目标且通过相关规定考核后才享有提成；用人单位对协议享有最终解释权和终止权；用人单位按月向劳动者发放提成。

  况且，在协议履行过程中，店铺的其他员工均系用人单位雇佣并发放工资，劳动者作为店长并无用人、考核等权利。而且，劳动者所提供的劳动是用人单位的主要业务。此外，劳动者与用人单位之间的权利义务关系，均与协议名称所含的“承包”关系，或者用人单位在诉讼中所述的“合伙”关系、“合作”关系不符，故应排除双方存在“承包…“合伙…“合作”关系，应确认劳动者与用人单位存在事实劳动关系。

  56.建筑施工领域发包方对包工头招用的农民工承担用工主体责任，发包方与农民工是否存在劳动关系？

  【裁判要旨】《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”明确建筑施工企业将承建的工程发包于不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者在工作中发生伤亡，为维护劳动者合法权益和社会稳定，具备用工主体资格的发包方理应承担用工主体责任，但不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。

  【裁判要旨】按照《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但并不排斥用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，体现了对于未享受养老保险或者领取退休金的劳动者的特殊保护。因此，劳动者为用人单位提供劳动之初虽已达到退休年龄，但用人单位并未证实劳动者已享受了养老保险或者领取退休金，故应认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。

  58.达到法定退休年龄人员并领取养老保险待遇人员与用人单位之间是否存在劳动关系？

  【裁判要旨】自然人入职时已超过法定退休年龄且已享受基本养老保险待遇，其已不具备劳动者主体资格，认定为劳务关系。

  【裁判要旨】用人单位与劳动者双方未签订书面劳动合同，但双方系符合法律、法规规定的劳动关系主体，劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，双方之间的关系符合劳动关系的构成要件。用人单位抗辩双方属于非全日制用工，但用人单位未能提交充分证据证实劳动者每天的工作时间，且从现有证据显示，劳动者在用人单位处的工资结算方式及支付周期均是按月结算及支付，不符合非全日制用工的法定特征，在我国法律并未禁止双重劳动关系存在的情况下，对劳动者要求确认双方存在事实劳动关系的诉讼请求予以支持。

  60.即将达到法定退休年龄的劳动者发生工伤，一次性伤残就业补助金应如何赔付？

  《安徽省实施（工伤保险条例）办法》第二十六条：“依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（一）不足一年的，按照全额的30%支付；（二）不足两年的，按照全额的60%支付；（三）不足三年的，按照全额的70%支付；（四）不足四年的，按照全额的80%支付；（五）不足五年的，按照全额的90%支付。”对距离法定退休年龄不满5年的劳动者发生工伤，其应获得的一次性伤残就业补助金按上述法律规定根据距离退休年龄时间的长短，按比例支付。

  61.受托单位依据双方签订的《人力资源外包服务协议书》，为委托单位员工代办社会保险，是否承担工伤保险赔偿责任？

  受托单位按双方《人力资源外包服务协议书》的约定，为委托单位员工代办社会保险，相关法律后果应由实际用人单位即委托单位承担，受托单位与劳动者之间不存在劳动关系，其无需承担工伤保险待遇赔付责任。

  《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

  在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

  如用人单位与劳动者在劳动合同或者竞业限制协议等有关协议中明确约定劳动者有竞业限制的义务，但用人单位必须举证证明劳动者具有违反竞业限制条款的客观事实，还必须举证证明其所遭受的损失及具体的损失数额，方能要求劳动者赔偿损失。否则，用人单位会因证据不足而无法获得支持。

  63.用人单位与劳动者在保密协议中明确约定有竞业限制条款及违反竞业限制违约金条款，用人单位未支付竞业限制补偿金，是否可以依据保密协议要求劳动者支付违约金？

  竞业限制，是指负有保守商业秘密的劳动者和用人单位约定，在解除或终止劳动合同以后，不得自营或到与本企业生产或经营相同或类似业务的有竞争关系的用人单位工作，系对劳动者择业自由权的限制，因此为平衡劳动者和用人单位的权利和义务，劳动法及解释均规定用人单位应当支付劳动者在解除或终止劳动合同后竞业限制期间的经济补偿金，至于如何认定未约定经济补偿金条款的效力，则要根据具体案件具体分析。

  因劳动者在离职时所签的竞业限制条款，系用人单位制作的格式条款，该条款中仅约定了劳动者义务，但未就离职后经济补偿金给付或具体给付标准进行约定，且此后双方亦未就该问题进行补充约定，亦不能证实公司在劳动者离职后实际支付了竞业禁止补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，可认定用人单位有“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的故意，该约定竞业限制的格式条款无效，对劳动者不产生法律效力，劳动者不承担向用人单位支付竞业限制违约金的义务。

  竞业限制的人员不仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员，尚限于其他负有保密义务的人员。汽车销售人员虽不是高管及高级技术人员，但其从事的岗位能够登录公司销售客户信息系统并与客户直接联络的权利，该信息系统应属于用人单位的商业秘密，劳动者应负有保密义务。汽车销售人员可构成劳动合同法上规定的竞业限制人员。如双方签订的竞业限制协议是双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的规定，对双方均有约束力，在用人单位依法支付竞业限制补偿的情况下，汽车销售人员要依据双方竞业限制条款的约定继续履行竞业限制义务。

  65]如用人单位与劳动者签订的竞业限制协议约定的竞业限制补偿金低于法定赔偿标准，劳动者违反竞业限制约定，可否要求降低双方约定的竞业限制违约金？

  如双方签订的竞业限制协议约定的竞业限制补偿金标准违反了相关法律关于竞业限制补偿金的规定，该协议中关于经济补偿金的约定条款部分无效。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。如劳动者离职后违反了竞业限制协议的约定，构成违约，并不影响该违约责任的承担，如竞业限制协议约定的补偿金标准远低于劳动者月工资的30%或当地的最低工资标准，无法保障劳动者最基本的生活需求，对导致劳动者实施违反竞业禁止规定的行为产生存在一定的影响。因此，相应的违约金应当在约定的数额基础上酌情减少。

  根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

  根据法律规定，职工在上下班途中发生交通事故构成工伤的情况下，系因第三人侵权所致，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款之规定，劳动者因第三人侵权造成工伤，已从第三人处获得赔偿，仍可以享受工伤待遇，且工伤待遇中除医疗费外的其他项目与第三人的赔偿不存在抵扣。即工伤待遇赔偿和交通事故侵权赔偿，除医疗费外，其他赔偿项目可同时获得。

  69.用人单位未在法律规定期限内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请的法律后果是什么？

  《工伤保险条例》第十七条第四款规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间的发生符合本条例规定的工伤保险待遇有关费用由该用人单位负担。”《劳动和社会保障部关于实施工伤保险条例若干问题的意见》第六条对此作出明确规定，条例第十七条第四款规定的用人单位承担工伤待遇等有关费用的期间是指从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止。用人单位未在法律规定期限内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，其应承担的法律后果是应当由工伤保险基金负担的工伤保险待遇，依法由用人单位承担。

  70.用人单位未给劳动者购买生育保险，导致劳动者无法享受生育津贴，劳动者是否可以同时主张产假工资及生育津贴损失？

  根据《中华人民共和国劳动法》及《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准，由用人单位支付。对于劳动者的生育医疗费用予以支持，对于生育津贴一节，因用人单位未为劳动者缴纳社会保险导致其无法享受生育保险待遇，根据上述规定，应当按照劳动者产假前的工资标准由用人单位支付。

  71.用人单位已为劳动者开立社保账户但并未缴费，劳动者要求用人单位赔偿社会保险损失，能否获得支持?

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”用人单位已经为劳动者开设了社保账户，但未按规定给劳动者缴纳社保费用，此情形属于欠缴，应由社会保险行政管理部门负责追缴，不属于人民法院民事案件受理范围。

  72.劳动者在停工留薪期间需要护理，其产生的护理费，用人单位应当按照什么标准支付？

  根据《安徽省实施《工伤保险条例）办法》第二十九条第一款规定：“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中，已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。”

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  多年公司法务经验，执业后办理大量民商事案件（民间借贷纠纷、金融借款合同纠纷、买卖合同纠纷、保险合同纠纷、劳动合同纠纷、建筑工程合同纠纷等）。